Donations de parts sociales : un projet de décret clarifiant la procédure est en gestation

Les magistrats font souvent des analyses différentes des cas qui leur sont soumis. Le formalisme entourant les donations des parts sociales (SA/SARL/SCI) ne déroge pas à la règle. En effet, alors qu’il a été jugé plusieurs fois (par la Cour d’appel de Casablanca, notamment) que la transmission à titre gratuit d’un bloc de contrôle d’une société puisse se faire par don manuel -dans la mesure où le transfert des actions s’opère par un simple ordre de mouvement-, d’autres juges de fond considèrent que le don manuel n’étant pas matérialisé par un acte écrit, est non seulement non valide en droit mais également non conforme au formalisme des obligations de publicité. Ainsi, même si les services de l’Etat acceptent l’enregistrement sous le régime des dons manuels des actes sous seing privé constatant le transfert sans contrepartie de parts de sociétés, cet enregistrement ne permet pas de préjuger de la nature de l’acte, ni du respect de ses conditions de validité.

L’administration doit restituer les droits perçus en cas d’annulation judiciaire d’une donation

«L’examen de la jurisprudence relative à l’exigence légale d’un écrit constatant la cession de parts sociales montre que l’inscription d’une cession de parts sociales de société par transfert sur les registres sociaux, éventuellement prévue par les statuts, permet seulement de rendre la cession opposable à la société», explique Ibrahim Taouh, avocat à la Cour, «mais ne constitue pas un mode de preuve de la réalité de la cession qui doit être constatée dans un acte écrit qui ne peut en l’espèce n’être qu’un acte notarié».

La conception de l’Administration fiscale conduit en effet à tort les praticiens à assimiler au régime des dons manuels soumis à enregistrement, les transferts à titre gratuit d’un titre quelconque, parts sociales ou actions, et les laisse croire que de telles dons enregistrés et rendus opposables à la société par transfert sur les registres échappent aux exigences de formalisme exigés par la loi. L’administration ne donne, en réalité, aucun gage en enregistrant les actes qui lui sont présentés, sur leur légalité et leur régularité. «Le fisc n’étant pas juge de la légalité des conventions qu’elle enregistre, un acte enregistré peut tout à fait encourir la nullité, voire être nul de plein droit lorsque le défaut qui l’entache est d’ordre public. Tel est le cas d’une donation non revêtue de la forme authentique. L’annulation judiciaire d’une donation taxée obligera l’administration à restituer les droits perçus, l’enregistrement ne permettant jamais à lui seul de «sauver» un acte en réparant le vice qui l’entache», explique Abderrahim Lahbabi, magistrat.

Le contenu du sous seing privé peut se révéler insuffisant s’il n’est pas rédigé par un spécialiste

Ainsi, le ministère du commerce et de l’industrie et celui de la justice ont décidé conjointement de mettre en place un formalisme précis pour les donations de parts sociales, par voie de décret d’application de la loi sur les sociétés. «Il apparaît bien évident qu’une telle incohérence dans le traitement judiciaire introduit un risque énorme d’instabilité des relations juridiques puisque c’est pendant une période longue de trente ans, durée normale de la prescription, que le donataire sera, même en ayant payé les droits, à la merci d’une action en nullité de la part de toute personne intéressée. Cette nullité de plein droit affectera non seulement sa propre acquisition mais encore tous les actes auxquels il aura pu participer aussi bien dans le fonctionnement de la société que sur les titres objets de la libéralité irrégulière», indique la note de présentation du texte. Une note qui pointe la faiblesse de l’acte sous-seing privé. D’une part, sa conservation n’est pas assurée (sujet à égarement ou destruction malencontreuse ou frauduleuse, or en matière de libéralité la conservation doit être assurée plus longtemps que d’ordinaire en raison du règlement successoral à intervenir) et se trouve davantage menacée par les convoitises familiales. D’autre part, le contenu d’un acte sous seing privé peut se révéler insuffisant s’il n’est pas rédigé par un spécialiste compétent du droit de la famille. D’où un contentieux de la preuve et de l’interprétation. Ainsi, le texte impose désormais un formalisme précis pour les actes de donations des parts sociales, avec notamment l’obligation que la cession se fasse par acte authentique. «Sa forme à l’abri de toute remise en question, sa force probante, une conservation absolue résultant de l’authenticité, sa solidité et son efficacité, un contenu à la hauteur de la complexité de l’opération, et enfin la possibilité de délivrer un titre exécutoire», conclut la note du texte.

[tabs][tab title = »Pourquoi et comment faire une donation« ]La donation permet l’organisation de la reprise de l’entreprise par les héritiers et la limitation des impôts en cas de transmission à titre gratuit ou à titre onéreux (cession). Elle est permise quelle que soit la forme de l’activité, et peut donc porter sur une entreprise individuelle, des parts sociales (SARL) ou des actions (SA, SAS). Elle peut être réalisée en pleine propriété ou en nue-propriété avec conservation des revenus et de tout ou partie des pouvoirs de vote, selon la structure et les clauses statutaires qui auront été prévues ou adaptées avant la transmission.[/tab][/tabs]