DSK rattrapé par le droit… des affaires cette fois

L’affaire de la société LSK (Leyne, Strauss Kahn & Partners), société d’investissement luxembourgeoise dont il avait pris la présidence en septembre 2013, à  la faveur d’une prise de participation de sa société Panasse International fera du bruit. Cette affaire est tout aussi, voire autrement plus compromettante sur le plan juridique que celles du Sofitel de New York et du Carlton de Lille.

Dominique Strauss Kahn, encore lui, refera l’actualité à son corps défendant. L’affaire de la société LSK (Leyne, Strauss Kahn & Partners), société d’investissement luxembourgeoise dont il avait pris la présidence en septembre 2013, à la faveur d’une prise de participation de sa société Panasse International fera du bruit. Cette affaire est tout aussi, voire autrement plus compromettante sur le plan juridique que celles du Sofitel de New York et du Carlton de Lille. Ces dernières sont destructrices d’image et désocialisent quelque peu par ostracisation.

En revanche, celle-là, cette faillite qui vient, le 7 novembre dernier, de dire son nom, intéressera moins la grande presse. Elle pourra cependant anéantir DSK irrémédiablement. Ce sont les «contorsions juridiques» auxquelles vont se livrer les juges pour dégager l’implication de DSK et donc ses responsabilités –malgré sa démission de la présidence de la société- qui peuvent présenter un intérêt intellectuel à être décodées. Les chiffres de la société, actuellement disponibles, ne sont pas fiables parce que trop contradictoires.

Ce qui suggère de ne pas les reprendre. On retiendra seulement que le directeur général qui s’est suicidé détenait plus de 30% du capital, suivi  de DSK avec plus de 20%, de trois banques suisses et d’investisseurs russes, chinois, soudanais, moyen-orientaux. Le flottant en bourse s’élevait à 18%. La capitalisation boursière de la société se montait, en septembre 2013, à 51 millions d’euros et un fonds d’investissements de 2 milliards de dollars devait être constitué.Présentement, la société LSK et ses deux filiales (Assya et First Partners) ont été déclarées en faillite. Et DSK ne pourra pas se défausser comme il l’a exprimé par sa démission, ou comme on peut le comprendre à travers l’argumentaire qu’il a présenté à la presse (Le Monde du 5 novembre 2014). On peut déplorer qu’un homme qui jouit, à juste raison, d’un grand capital sympathie au Maroc et au-delà, puisse se retrouver dans ce bourbier juridique. Les responsabilités qui incombent au président d’une S.A. moniste (à conseil d’administration), et même à un président non exécutif, DSK en l’occurrence, sont clairement définies. Cette deuxième forme de présidence se rapproche de celle du président d’une S.A. dualiste qui ne prend pas les décisions de gestion, mais les contrôle à postériori. Le directoire est plus responsable, dans un premier temps, que le conseil de surveillance. En France, depuis la loi NRE du 15 mai 2001 (Nouvelles régulations économiques) et la loi 20-05 du 23 mai 2008, le président du CA n’a plus vocation à assumer la direction générale de la société. La fonction de PDG devient donc plus encadrée et soumise au cumul des mandats sociaux et donc aux responsabilités civiles, pénales et fiscales. Le directeur général devient, par ces lois, le représentant légal de l’entreprise, le décideur central. On observera cependant que le président du conseil d’administration organise et dirige les travaux du conseil. Il doit accorder, avec les autres membres du conseil, qu’il aura informés, les autorisations pour les cautions, avals et autres garanties données par la société. C’est dire que la stratégie d’endettement -conduite par la société LSK – que DSK trouve aujourd’hui inacceptable n’a pas pu se faire à son insu, sauf irresponsabilité totale. Cet endettement ne peut pas avoir été non plus –dans sa hauteur actuelle- antérieur à la prise de participation de DSK. Un investissement financier, dans une société, à l’exception d’une start-up, suppose une situation nette et des performances ou perspectives financières prometteuses. La valeur plancher d’une entreprise est dégagée à partir de son actif net : capital plus l’épargne des actionnaires (réserves et bénéfices réinvestis moins les actifs fictifs). Lorsque cet actif net est négatif, c’est que les actionnaires n’ont plus rien à vendre et que la société n’appartient plus, sur le plan économique, qu’à ses créanciers. Qu’a donc acheté DSK s’agissant d’une affaire dont les capitaux propres étaient, au moment de l’achat, plus de vingt fois entamés ? Des dettes, des responsabilités lourdes ? En regard de quoi le message de victimisation que transmet la sortie médiatique de DSK ne l’exonérera malheureusement pas des responsabilités pénales encourues envers les tiers en relations d’affaires avec la société et peut-être même envers les autres actionnaires. Le fait qu’il n’ait jamais été rémunéré, comme il le précise dans sa déclaration, n’emporte pas non plus irresponsabilité.

Les responsabilités civiles et pénales des dirigeants de LSK

La responsabilité civile des dirigeants de LSK, même si elle se voit reléguer au second plan par le droit des faillites, maintenant que la procédure collective de liquidation judiciaire est ouverte, présente un intérêt à être survolée. Envers les tiers, la responsabilité des dirigeants n’est pas systématique compte tenu des conditions à réunir pour l’établir. Même si le droit luxembourgeois paraît plus restrictif que le droit français (le droit des affaires pas fiscal) s’agissant des responsabilités des dirigeants : art.59 de la loi luxembourgeoise du 10 août 1915 et la loi du 3 mars 2010 élargissant la responsabilité pénale à la personne morale. Précisément, la personne morale est supposée être un écran, et plus encore, protéger les dirigeants des attaques des tiers, sauf en cas de faute détachable de leur fonction.

Une notion, une appellation empruntée par le droit des affaires au droit administratif. La faute détachable de la fonction est une construction jurisprudentielle qui suppose, pour être retenue, par le juge, le rassemblement de trois conditions cumulativement : une faute intentionnelle, une faute très grave (ce qui est très discutable puisque la négligence et l’imprudence ne sont pas considérées comme des fautes très graves) et une faute qui relève d’une décision contraire à l’intérêt social. La commission de ces fautes pouvait emporter la responsabilité individuelle du dirigeant défunt compte tenu des agissements auxquels il s’est désespérément livré et qu’il cachait même à DSK. Il est probable qu’il ait même, par une folle fuite en avant, «ponzifier», «madoffiser» le management de LSK en rémunérant les investissements des clients par les nouvelles mises de fonds.

Certains actionnaires de la société LSK étaient en passe –avant l’ouverture de la procédure collective– d’intenter une action appelée «ut singuli». Il s’agit d’une action en justice que seuls les actionnaires pouvaient conduire hier. Elle a été élargie aujourd’hui aux associés, donc aux SARL et autres sociétés de personnes. Elle consiste à poursuivre les dirigeants pour les fautes qu’ils ont commises et à faire prononcer, par le juge, la nullité des actes sociaux passés par eux, mais dommageables à l’intérêt social.

L’exercice de cette action appelée permet aux actionnaires ou associés d’agir en responsabilité contre les dirigeants. Les dommages et intérêts qui peuvent découler de cette action sont versés à la société dont l’intérêt social a été desservi par les errements managériaux.Dans le message que passe DSK à travers sa sortie médiatique, on sent bien le désarroi qui est le sien. Il tente des positionnements juridiques. Peut être pense-t-il que se faire passer pour «seulement» un dirigeant de droit –en insistant sur la dimension non exécutive de sa présidence- suscite plus de compassion qu’être un dirigeant de droit et de fait. C’est ce qui ressort de sa déclaration à la presse. La distinction entre dirigeant de droit versus dirigeant de fait, cette «bicéphalité» si l’on peut dire, pose problème quand elle existe. Lorsque les juges tentent de débusquer celui qui tire les ficelles, c’est qu’ils cherchent à distinguer l’homme de paille du dirigeant réel pour sanctionner même celui qui se cache.

Ces investigations se font en cas de défaillance de l’entreprise. Ce qui est aujourd’hui établi. Les responsabilités pénales des dirigeants de LSK vont alors être recherchées par les juges.L’ouverture d’une procédure collective est consécutive à un état de cessation de paiement. Situation dans laquelle se trouvait la société LSK. Une procédure de liquidation judicaire donne jour, lorsqu’elle est ouverte, à la fixation, par le tribunal compétent, d’une période dite suspecte. Cette période peut partir rétrospectivement de la date du jugement d’ouverture jusqu’au dix-huitième mois qui la précède. En France, cette période ne peut dépasser dix-huit mois, sauf dans de rares cas. Elle n’est que de six mois au Luxembourg. Les organes de la procédure s’emploient, dans un souci de protection des créanciers, à reconstituer l’actif de la société en prononçant la nullité de certains actes passés dans cette période. En effet, les dirigeants perdent leur objectivité, lorsqu’ils sentent le vent tourner.

Ils peuvent, à la veille d’un dépôt de bilan, transférer de façon oblique quelques actifs ou valeurs qu’ils espèrent retrouver à la clôture de la liquidation. Ils peuvent maquiller les comptes, privilégier certains créanciers amis, renforcer les sûretés d’autres amis ou parents. La direction générale de LSK s’était manifestement livrée à toutes ces pratiques, faisant place à un enlisement, à un pourrissement jusqu’à ce que des idées mortifères la gagnent (1).En dernière analyse, ce n’est pas tant les raisons invoquées par DSK et notamment la stratégie d’endettement que les retours sur l’allocation des fonds empruntés qui devenaient insoutenables. C’est dans la rentabilité des investissements et non pas dans l’endettement que l’on pourra trouver les éléments explicatifs de la dégradation financière de la société LSK. Un taux de rentabilité des investissements supérieur au coût de la dette conduit plutôt à l’intensification de la recherche de l’effet de levier financier.

En revanche, lorsque la situation s’inverse et que le service de la dette prend le pas durablement sur la rentabilité des capitaux engagés, l’effet de levier financier devient négatif. Le processus de dégradation et d’asphyxie financière s’enclenche alors inexorablement et c’est bien le cas de LSK. L’inflexion de cette tendance passe par une restructuration, un redimensionnement et un désendettement concomitant : désengagements-remboursements. Une conjoncture économique basse complique cependant la conduite de cette politique et suggère plutôt une fuite en avant. Une tentation à laquelle succombent nombre de managers. Par cette posture, ils deviennent alors otage de certains tiers avec lesquels ils sont en relation d’affaires et complices avec d’autres. Ils opacifient leur management parce que devenu lésionnaire. Ils mettent alors le doigt dans l’engrenage infernal des décisions délictuelles, ce que les juges s’emploient à rattraper en prononçant la nullité de certaines d’entre elles.

 L’autre enseignement que peuvent tirer, de la déconfiture de ce fonds d’investissement, les inconditionnels des théories managériales et des montages financiers sophistiqués, est qu’il ne s’agit pas d’être diplômé d’une des plus grandes écoles de management du monde, d’être agrégé d’économie, ministre des finances de la France, dirigeant de la plus grande institution économique du monde et conseiller de plusieurs Etats, pour réussir en affaires. On peut même rappeler la faillite retentissante du plus grand fonds d’investissement du monde : LTCM (Long term capital management), dont les positions prises étaient, au milieu des années 90, équivalentes au PIB de la France. Les risques qu’il a fait peser sur l’économie mondiale ont fait intervenir les autorités monétaires et plusieurs banques américaines. Ce fonds était dirigé par les deux prix Nobel d’économie de 1997, Myron Sholes et Robert Merton, dont la spécialité était précisément les marchés financiers. Ce fonds avait dégagé un taux de rentabilité de 43% en 1995, pour se retrouver en faillite en 1998. LSK, elle, affiche une structure du capital qui n’atteste d’aucune rentabilité historique, mais plutôt d’une grande vulnérabilité. Comment DSK a pu se faire, à ce point, gruger ? On dit que le droit, par delà les différents codes, a une mission préventive plutôt que curative. En matière de faillite, elle n’est ni préventive ni vraiment curative. Elle a toujours une grande manche de retard.

1) Les décisions prises par la direction générale de la société LSK étaient constitutives du délit de banqueroute. La condition de l’ouverture d’une procédure collective, de redressement ou de liquidation, était nécessaire pour cette qualification. Elle a été abandonnée. L’état de cessation de paiement est désormais suffisant pour la commission du délit de banqueroute. Cet assouplissement a été fait pour distinguer l’abus de biens sociaux : ABS (abus des biens, des pouvoirs et des voix) de la banqueroute. Les deux se caractérisent par les même abus, sauf que dans le cas du délit de banqueroute, la recherche de l’intérêt personnel du dirigeant n’est pas nécessaire pour l’incrimination. L’amende est plus importante dans le cas d’un ABS : 375 000 euros contre 75 000 euros. Les peines d’emprisonnement sont les mêmes : jusqu’à cinq ans de prison au Luxembourg. En France, pour les sociétés d’investissement, comme LSK, cette peine est portée à 7 ans.

(*)  Taha Oudghiri est conseiller en finances et en management des affaires. Il est également juriste d’affaires. Il est par ailleurs l’auteur de nombreuses publications économiques et financières.