La saisine d’un juge des référés ne signifie plus une renonciation à  la clause d’arbitrage

L’évolution des références normatives de la Cour de cassation se poursuit. Dans un arrêt rendu le 21 mai 2014, la plus haute juridiction du Royaume a reconnu un principe cher aux normes de la Chambre de commerce internationale (CCI). Dans son arrêt, elle dit : «Le recours au juge des référés ne peut être considéré comme une renonciation à l’arbitrage. L’ordonnance autorisant les actionnaires à examiner les comptes de la société est de la compétence du président du tribunal en sa qualité de juge des référés et constitue une simple mesure conservatoire qui ne peut conduire à écarter l’application de la clause compromissoire».
Il s’agit-là d’une nouvelle lecture. En effet, le Code de procédure civile fixe le principe selon lequel, dès lors qu’existe une convention d’arbitrage, les juridictions étatiques doivent se déclarer incompétentes si un tribunal arbitral a déjà été saisi en application de la convention d’arbitrage, ou inversement. C’est-à-dire que si le juge étatique était saisi avant la saisine de l’arbitre, la clause d’arbitrage sautait de facto. Mais, maintenant, la juridiction étatique retrouve sa compétence à titre exceptionnel même si le tribunal arbitral a été saisi. Elle la retrouve également si la convention d’arbitrage est «manifestement nulle ou manifestement inapplicable». «L’ancienne jurisprudence interprétait largement le principe selon lequel le tribunal arbitral doit statuer sur sa propre compétence», explique Mohamed Mernissi, président de la Cour marocaine d’arbitrage. Le juge étatique n’est donc jamais en mesure d’apprécier la validité de la convention d’arbitrage, sauf cas de nullité manifeste de la convention. Mieux, l’indivisibilité des litiges dont pourrait être saisie une juridiction ne doit pas faire obstacle à la mise en œuvre de la convention d’arbitrage stipulée dans l’un des contrats en cause. Le juge du fond doit en tirer les conséquences sur son incompétence. Il lui appartiendra de définir les critères permettant de caractériser le caractère «manifestement inapplicable» de la convention, lui permettant de retrouver sa compétence si le tribunal arbitral n’est pas saisi. En toute hypothèse, le juge étatique ne peut relever d’office son incompétence que seules les parties peuvent dénoncer.
Des interrogations sur
les limites des pouvoirs
du juge étatique
«Cependant, le juge étatique peut parfaitement trouver un rôle à jouer concomitamment au déroulement de la procédure d’arbitrage tant que son intervention ne porte pas atteinte à la compétence des arbitres et qu’il ne touche pas au fond du litige», indique de son côté Mohamed Koudane, professeur de droit commercial à la Faculté de droit de Casablanca. C’est le cas lorsqu’il est sollicité pour nommer un expert judiciaire, spécialement lorsqu’il statue en référé. Cette solution peut donc se justifier par l’idée que le Code de procédure civile ne vise que l’incompétence du juge étatique pour le règlement des litiges au fond. Puisque la désignation judiciaire d’un expert n’entame pas l’autorité de la chose jugée au principal et que les conclusions de l’expert ne lient pas l’arbitre, on ne voit pas comment sa désignation, mesure provisoire, pourrait être mise en échec. Certes, on conviendra qu’il est plus logique de laisser la désignation de l’expert aux arbitres, dans la mesure où ils disposent d’un tel pouvoir et qu’ils sont sur le point d’être saisis du litige au fond. Mais la jurisprudence de la Cour de cassation est sans ambiguïté sur ce point lorsqu’elle juge que «l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle au pouvoir du juge des référés d’ordonner, et avant saisine de la juridiction compétente, toutes les mesures d’instruction légalement admissibles». Cette position, arrêtée par la jurisprudence permet à l’expert de diligenter des investigations susceptibles d’éclairer les arbitres.
Le problème posé par ces mesures est que leur efficacité dépend de la bonne volonté et de la coopération des parties car l’arbitre ne dispose pas, contrairement au juge, d’imperium, du pouvoir de donner l’ordre de disposer de la force publique. «La question des mesures provisoires n’emporte pas de consensus à l’heure actuelle et reste matière à controverses, notamment pour ce qui a trait à l’interaction entre juges et arbitres», comme l’explique le juriste Jacques Etienne dans sa critique des normes CCI. «Lorsque l’arbitre fait appel à un juge étatique, quels sont les pouvoirs de ce dernier et dans quelles limites peut-il agir?», s’interroge-t-il.