La protection du secret d’affaire, une «mission délicate»

Le législateur marocain n’a pas pris le risque de définir la notion du «secret d’affaire». Cette omission peut être justifiée par le caractère subjectif et évolutif de la notion. De même qu’elle permet une souplesse d’appréciation de la notion en fonction de l’évolution des informations pouvant être qualifiées de «secret d’affaire».

Dans l’attente de la mise en œuvre effective du nouveau Conseil de la concurrence et de sa pratique décisionnelle en la matière, il nous paraît opportun de réfléchir sur la mission délicate du futur Conseil de la concurrence dans la garantie des droits des parties à l’accès aux informations délivrées au cours du procès, et la protection effective du secret d’affaire. 

Transparence du marché et secret d’affaire : rapport conflictuel

Le rapport conflictuel entre la protection du secret d’affaire et les exigences de transparence n’est pas actuel, ni spécifique au droit de la concurrence. L’exigence de la protection du secret d’affaire est incontestablement nécessaire pour deux raisons : éviter aux concurrents d’instrumentaliser abusivement la procédure devant le Conseil de la concurrence pour des motifs autres que la transparence du marché ; et diminuer le caractère paradoxal qu’incarne le droit des pratiques anticoncurrentielles, en particulier l’interdiction de l’échange d’informations relatives aux productions et la commercialisation à l’occasion de l’activité sur le marché, et le caractère transparent et contradictoire des procédures devant le Conseil de la concurrence.

Si l’entreprise poursuivie a intérêt à ce que l’autorité de la concurrence s’abstienne de divulguer les informations propres à ses activités commerciales, il est certain que l’entreprise victime a elle aussi intérêt à ce que les autorités de la concurrence débattent de toutes les informations relatives à l’activité de l’entreprise soupçonnée de mettre en œuvre des pratiques nuisibles à la transparence du marché.

A première vue, il semble que le législateur marocain traite pareillement l’entreprise victime et l’entreprise poursuivie. Dans ce cadre, l’interprétation extensive du caractère pleinement contradictoire de la procédure devant le Conseil de la concurrence implique pour l’autorité chargée de l’instruction d’investir la victime plaignante du droit d’accès au dossier au même titre que l’entreprise poursuivie. Cependant, la conciliation entre l’efficacité de la procédure contradictoire et la protection effective de la confidentialité de certaines informations collectées par le Conseil de la concurrence ou délivrées par les parties est souvent délicate. Le retrait de tout document objet d’une demande de protection par le mécanisme du secret d’affaire ne doit pas être automatique.

Rapporteur général : juge de confidentialité

À la lumière de l’article 20 et suivant de la loi 104/2012 relative à la liberté des prix et de la concurrence, il semble que les amendements relatifs aux modalités de protection du secret d’affaire ont pour finalité de concilier entre la préservation du secret d’affaire et la protection du principe contradictoire. Dans ce cadre, le rapporteur général dispose d’un large pouvoir d’appréciation du caractère confidentiel des informations collectées par le Conseil de la concurrence à l’occasion de la procédure d’instruction. C’est à lui d’apprécier d’office ou à l’occasion d’une demande des parties le caractère confidentiel des informations collectées.

La possibilité pour le secrétaire général de soulever d’office la confidentialité est justifiée par sa mission d’administration loyale de la preuve et par le fait que son attribution de juger le bien-fondé des demandes des parties ayant pour objet la levée de confidentialité lui confère la qualité de «juge de confidentialité». Toutefois, il nous paraît opportun de s’interroger sur le degré de l’effectivité éventuelle des décisions rendues dans le cadre du secret d’affaire, en particulier sur le droit au recours juridictionnel effectif contre les décisions de refus ou de levée du secret d’affaire.

Quelle efficacité pour le recours juridictionnel ?

Les décisions du rapporteur général concernant la constatation ou non du secret d’affaire ne sont susceptibles d’aucune voie de recours indépendante ou immédiate, elles ne peuvent être frappées de recours qu’avec le jugement définitif. Contrairement à la tendance européenne qui semble préférer le recours autonome contre la décision de traitement confidentiel, les rédacteurs de la loi 104/2012 ne semblent pas convaincus d’un traitement processuel autonome, distinct, du secret d’affaire. Le choix législatif marocain incarne certains inconvénients, du moment où l’acceptation de la demande de protection du secret d’affaire est éventuellement susceptible d’orienter la décision au fond : si toutes les informations avaient été intégralement communiquées, elles auraient eu un impact sur l’issue du litige. Ainsi, le recours contre ladite décision simultanément avec la décision au fond serait préjudiciable au principe contradictoire. En revanche, lorsque le rapporteur général décide de rejeter la demande de protection du secret d’affaire, et procède par conséquent à la transmission des informations objet de la demande de protection, la transmission vide le recours de tout intérêt du moment où l’irréversibilité de la situation est déjà établie.

Pourtant, la conciliation entre l’efficacité de la procédure contradictoire et les spécificités du secret d’affaire est sans conteste l’élément crucial à ne pas négliger. Ainsi, la diligence des rapporteurs et du rapporteur général est déterminante pour la préservation des intérêts en situation conflictuelle. 

(*) Mohamed Oukhlifa est vice-président du tribunal de commerce d’Agadir et attaché au Secrétariat général du ministère de la justice.