Hypothèque : Ce qu’il faut savoir avant de s’engager

L’emprunteur peut faire un transfert d’hypothèque d’un bien à un autre. En pratique, les banques refusent une hypothèque de 2e rang. Le créancier est en droit d’exiger la nature de la garantie.

«Vous voulez un crédit immobilier ? Quelles sont vos garanties ?» Une réponse classique d’un banquier à un emprunteur. Prudence oblige, la banque exige des garanties pour être sûre qu’un crédit immobilier, par exemple, sera remboursé dans tous les cas de figure. Certes, une assurance décès invalidité lui garantit un remboursement au cas où l’emprunteur devient médicalement inapte à travailler, handicapé ou décède. Mais elle ne lui garantit pas l’encaissement de son dû si le client enchaîne les impayés à la suite d’un chômage, de difficultés financières ou autre événement inopiné.
L’hypothèque est donc la meilleure garantie pour le prêteur, mais elle est potentiellement lourde de conséquences pour l’emprunteur. Il est important d’en connaître le fondement, le fonctionnement et les risques y afférents avant de franchir le pas.

«On peut définir l’hypothèque conventionnelle comme étant une garantie réelle qu’octroie un débiteur à son créancier sur un bien immeuble, dans le cadre d’un emprunt bancaire ou d’une reconnaissance de dette faite par une personne physique au profit d’une tierce personne. C’est une mesure d’inscription sur le titre foncier qui conserve une garantie et un rang à son créancier» résume un notaire basé à Casablanca. L’hypothèque entre particuliers est donc possible? «Oui. La loi n’impose pas une qualité quelconque pour avoir le privilège de l’hypothèque». Explique Younes Anibar, avocat au barreau de Casablanca.

En clair, quand vous inscrivez un bien immobilier en hypothèque, vous avez le droit de l’occuper : y habiter ou y exercer un commerce. Vous pouvez également le louer mais vous ne pouvez pas le vendre. Pour liquider le bien objet de l’hypothèque, vous avez le choix entre deux options. La première est évidente : vous devez vous acquitter par anticipation de votre dette et obtenir une mainlevée sur ce bien. La deuxième consiste à faire un transfert d’hypothèque de l’ancien logement à vendre au nouveau. Cette option exige cependant que le nouveau logement remplisse certaines conditions : qu’il soit facilement cessible et que sa valeur soit au moins égale à celle de l’ancien.

Notez qu’il y a quelques années, le transfert d’hypothèque coûtait moins cher que la désinscription de l’ancien et l’inscription du nouveau, dans le sens où la mainlevée donne lieu à des frais, en plus de ceux relatifs au nouvel enregistrement. Actuellement, les frais d’un transfert équivalent ceux de la première option.

La loi donne au créancier un droit de poursuite et de préférence

Par ailleurs, l’hypothèque confère un pouvoir aux organismes prêteurs, même en cas de vente du bien. En effet, le bénéficiaire de cette garantie possède un droit de poursuite qui lui donne la possibilité de saisir le bien quel que soit le propriétaire. «En dépit d’une vente, l’hypothèque suit celui qui a acheté» résume Me Anibar. C’est d’ailleurs l’un des plus grands avantages de cette garantie pour le créancier, puisqu’il a la certitude de pouvoir récupérer son argent même si l’immeuble change de mains.

Le créancier bénéficie également du droit de préférence qui lui permet d’être remboursé, quand bien même d’autres créanciers existent. En effet, un logement hypothéqué ne fait pas partie du patrimoine «libre» d’une personne, à distribuer aux créanciers normaux. Seules les personnes (physiques ou morales) bénéficiant de garanties hypothécaires ont le droit de vendre le bien pour se faire rembourser. Là aussi il y a un ordre de préférence, selon le «rang» de l’hypothèque.

Par rang, on entend un ordre de priorité des différentes inscriptions en hypothèque, qui donne le droit à celle du premier rang (la 1ère inscription) d’être la première servie, et ainsi de suite. L’emprunteur peut grever son bien d’autant d’hypothèques qu’il veut.

«On peut envisager une hypothèque au profit d’une banque par exemple. On peut également consentir une hypothèque de 2e rang au profit d’une deuxième banque, à condition que la première soit d’accord. En effet, une hypothèque de 2e ou de 3e rang ne peut en aucun cas être consenti sans l’accord du 1er rang», explique ce notaire.

Le directeur d’une agence bancaire nous confie, cependant, que dans la pratique aucun organisme prêteur n’accepterait d’avoir une hypothèque au-delà du 2e rang.

«Si vous sollicitez un deuxième crédit en offrant comme garantie l’hypothèque d’un bien immobilier faisant déja l’objet d’une inscription hypothécaire en 1er rang au profit d’un autre organisme financier, le futur créancier exigera plutôt d’être en situation de pari pasu. C’est à dire qu’ il partagera le 1er rang avec le créancier initial», enchaîne le banquier.

L’hypothèque peut revêtir d’autres formes

En plus de l’hypothèque conventionnelle, on distingue l’hypothèque forcée. «C’est une mesure d’inscription hypothécaire faite par la force de la loi par la Direction des impôts ou par le service des douanes suite à une créance fiscale ou douanière non réglée. Aujourd’hui, on a même permis au syndicat des copropriétaires d’un immeuble d’inscrire une hypothèque forcée sur le titre foncier de l’appartement d’un copropriétaire qui n’a pas payé ses cotisations syndicales», explique un notaire.

On distingue également l’hypothèque différée. «Une garantie que consent un emprunteur auprès d’une banque sur un bien ou sur un montant déterminé pour une courte durée de 3 mois. Concrètement, la banque fait signer au client un acte d’hypothèque différée à travers lequel ce dernier s’engage à payer son crédit au terme des 3 mois. S’il paye son dû dans les délais convenus, il aura instantanément la mainlevée. Dans le cas échéant, l’hypothèque sera inscrite», explique l’expert.

Il faut noter que ce type d’hypothèque est réservé aux clients importants ayant établi une relation de confiance avec la banque. L’avantage de cette garantie est qu’elle épargne au client de payer d’importants frais d’inscriptions hypothécaires, équivalent à 1,5% du montant prêté.

Le créancier est-il en droit d’exiger la nature de la garantie ?

Oui. Le prêteur est en situation de force, il va naturellement choisir la garantie la plus sûre. C’est exactement ce que représente la garantie hypothécaire, qui est faite sur un bien immeuble. Alors qu’un nantissement sur fonds de commerce, par exemple, est une garantie plus ou moins aléatoire. Sa valeur est intimement liée à son exploitation, aux revenus qu’il génère, ou à sa clientèle. Ceci dit, le nantissement peut être pris en plus de l’hypothèque conventionnelle. A défaut de l’existence d’un bien immeuble, le prêteur peut exiger une caution personnelle.
Celle-ci suppose que le débiteur engage ses fonds propres (voiture, compte bancaire…). Il est personnellement responsable au cas où l’hypothèque ne suffit pas pour rembourser.

En cas de non remboursement de votre prêt (généralement après trois échéances non réglées), votre banque vous adresse une mise en demeure, vous informant que vous disposez d’un délai qui varie d’un à six mois pour payer ce qui est dû. Une fois ce délai écoulé et que vous n’avez pas pu rembourser votre crédit, la banque saisit le tribunal pour faire vendre le bien hypothéqué aux enchères publiques pour se faire rembourser. Ce remboursement s’étendra au montant principal de la dette, des intérêts et des frais accessoires engagés par la banque dans cette procédure judiciaire.

«C’est ce qu’on appelle le droit de superficie ou le droit de ‘Hawaa’ (littéralement droit de l’air). C’est une disposition du droit coutumier musulman. On peut envisager qu’une personne X achète un terrain, et qu’une autre personne Y se propose pour le construire à ses propres frais. X sera propriétaire du terrain, Y de «l’air» qui est au-dessus du terrain Cette fiction juridique, que le législateur a crée du temps du Protectorat, intervient pour dissocier le propriétaire du terrain, de celui de la construction. Elle permet donc à plusieurs personnes d’être associées dans un immeuble mais dans un type de propriété différent. La banque pourrait donc hypothéquer le droit de superficie, (la construction au-dessus du terrain qui appartient au propriétaire emprunteur), et exclure le terrain lui même qui appartient à un autre propriétaire», explique un notaire basé à Casablanca.