Départs négociés : le Code du travail sème la pagaille

La Cour suprême crée une jurisprudence en avalisant la fiscalisation des indemnités de départ volontaire.
Des contradictions existent entre plusieurs articles du Code du travail.
Des milliers de salariés concernés par la question.

Ils’agit assurément d’une première et qui risque de créer beaucoup de remous : la Cour suprême de Rabat vient de rendre un arrêt qui fera jurisprudence en matière d’indemnités pour départ volontaire. Alors que, pour de nombreux juristes et praticiens du droit, le départ volontaire et la conciliation, dans l’état actuel des textes en vigueur, signifient en fait la même chose, les juges de la Cour suprême ont décidé, eux, de faire le distinguo entre les deux notions et, sur cette base, d’annuler l’arrêt de la Cour d’appel de Casablanca, objet du pourvoi en cassation. De quoi s’agit-il ?

Le 29 janvier 2004, la Régie des tabacs avait fait à ses salariés une offre de départ volontaire, en précisant dans une circulaire interne les conditions de ce départ et les avantages dont pouvaient bénéficier les personnes intéressées, entre autres, l’exonération de l’IGR, conformément à la législation en vigueur en la matière. Le 1er juillet de la même année, soit quelques semaines après l’entrée en vigueur du nouveau Code du travail, les salariés qui avaient adhéré à la formule de départ volontaire – près d’un millier de personnes – avaient perçu leurs indemnités, sauf que celles-ci ne correspondaient plus aux montants convenus, puisque amputées de l’IGR. Quelque 700 salariés décident alors de saisir la justice. Sur le premier dossier qui lui est parvenu, le tribunal de première instance de Casablanca rend un jugement dans lequel, se fondant sur l’article 76 du Code du travail, il donne gain de cause au plaignant et demande donc à la Régie des tabacs de restituer les montants de l’impôt défalqués. Celle-ci interjette appel auprès de la Cour d’appel de Casablanca qui confirme, dans son arrêt, le jugement de première instance. La Régie ne s’avoue pas vaincue, elle se pourvoit en cassation auprès de la Cour suprême de Rabat. Cette juridiction qui, comme on sait, se prononce sur le droit et non sur les faits, a considéré que l’invocation par le tribunal de première instance, puis par la Cour d’appel, de l’article 76 du Code du travail pour motiver leur «décision» de donner gain de cause au plaignant, n’avait pas lieu d’être et que, par conséquent, l’impôt prélevé était effectivement dû. «Le tribunal avait fait une mauvaise interprétation de l’article 76 du Code du travail, car celui-ci n’exonère de l’IGR que les indemnités obtenues pour licenciement par voie de conciliation ou par voie judiciaire, alors que dans le cas d’espèce, il ne s’agit pas d’un licenciement mais d’un départ volontaire mutuellement accepté», argumente, en substance, la Cour suprême.

Le fisc parle de départ volontaire alors que le Code du travail n’en fait pas mention
«C’est toute la philosophie du Code du travail qui disparaît avec cet arrêt», confie un syndicaliste. Celui-ci explique que, outre le fait que le nouveau Code du travail dans son ensemble a fondamentalement pour objectif d’apaiser les relations professionnelles, l’article 76 a été élaboré spécialement pour mettre un terme, ou tout au moins réduire, la judiciarisation des conflits en permettant aux salariés et aux employeurs de se mettre d’accord sur les conditions de séparation. «Mais en contrepartie de cet apaisement, il fallait que les indemnités obtenues soient totalement défiscalisées. Maintenant qu’on a décidé le contraire, l’article 76 n’a plus de sens».

En fait, le ver était déjà dans le fruit : l’article 76 qui exonère d’impôt toute indemnité obtenue par la conciliation ou par voie judiciaire est en complète contradiction avec l’article 41 qui le précède puisque celui-ci, dans son alinéa 6, soumet à l’impôt les indemnités obtenues devant le juge lorsqu’elles dépassent un certain seuil (36 mois). Mais quid des indemnités obtenues par la seule conciliation ? Elles sont traitées – fiscalement – de la même façon que celles attribuées par les tribunaux, en dépit de la stipulation de l’article 76. C’est ainsi qu’en a décidé le législateur fiscal dans l’article 59 (alinéa 7) du Livre d’assiette et de recouvrement. «Dans ce cas, il vaut mieux aller devant la justice, car celle-ci, au moins, offre souvent des indemnités importantes puisqu’elle cumule celles de l’ancienneté, du préavis et des dommages et intérêts», déclare le syndicaliste.

Des indemnités de 10 MDH et plus
Selon les explications du ministère des finances, l’interprétation de l’article 76 du Code du travail faite à travers la Loi de finances (Livre d’assiette et de recouvrement) vise en réalité à éviter des détournements sous forme d’entente entre des employeurs et leurs salariés. «Si nous n’avions pas aligné les indemnités obtenues par conciliation sur celles obtenues devant le juge, soyez certains que des salariés partiraient avec des sommes énormes en poche, sans verser un seul sous au fisc. Evidemment, un employeur peut toujours, s’il le souhaite, faire un cadeau à un salarié, mais celui-ci doit s’acquitter de l’impôt», est-il expliqué. Des témoignages existent en tout cas sur des salariés qui sont partis avec…10 millions de DH d’indemnités voire plus.

En fait, le législateur fiscal a non seulement pris sur lui d’interpréter le fameux article 76, mais il a, en plus, introduit une notion nouvelle, celle du départ volontaire qui n’existe nulle part dans le Code du travail (voir ci-dessus les explications du professeur Al Aouani). Bien plus, en appliquant au départ volontaire les indemnités de licenciement, on tombe le masque en reconnaissant que les départs volontaires ne sont pas si volontaires que ça, que ce sont tout simplement des licenciements. Au total, le Code du travail qui est, malgré tout, une formidable avancée dans le droit social marocain, gagnerait néanmoins à être expurgé des nombreuses ambiguïtés qu’il recèle et les pouvoirs publics, plus généralement, auraient intérêt à opérer des mises à jour dans les textes existants afin d’éviter des télescopages préjudiciables pour tous ; car, il ne faut pas se leurrer, les problèmes ne font que commencer, des milliers d’affaires étant actuellement devant les tribunaux…

Législation
Les dispositions à  l’origine de la confusion

Article 41, alinéa 6 du Code du travail : A défaut d’accord intervenu au moyen de la conciliation préliminaire, le salarié est en droit de saisir le tribunal compétent qui peut statuer, dans le cas d’un licenciement abusif du salarié, soit par la réintégration du salarié dans son poste ou par des dommages-intérêts dont le montant est fixé sur la base du salaire d’un mois et demi par année ou fraction d’année de travail sans toutefois dépasser le plafond de 36 mois.

Article 76, alinéa 3 du Code du travail : Les indemnités versées au salarié pour licenciement par conciliation ou décision judiciaire sont exemptées de l’impôt général sur le revenu, des cotisations de la Caisse nationale de sécurité sociale et des droits d’enregistrement.

Article 59 du Livre d’assiette et de recouvrement : Sont exonérés de l’impôt :
– dans la limite fixée par la législation et la réglementation en vigueur en matière de licenciement :
– l’indemnité de licenciement ;
– l’indemnité de départ volontaire ;
– et toutes indemnités pour dommages et intérêts accordées par les tribunaux en cas de licenciement.
Toutefois, en cas de recours à la procédure de conciliation, l’indemnité de licenciement est exonérée dans la limite de ce qui est prévu à l’article 41 (6e alinéa) de la loi n° 65-99 relative au Code du travail.

Trois questions
Il faut lever les ambiguà¯tés du code !

Ahmed Al Aouani Expert en droit social.

La Vie éco : Finalement, le départ volontaire crée plus de problèmes qu’il n’en résout ?
Ahmed Al Aouani : Le droit du travail ne connaît pas de concept de départ volontaire, ce qu’il connaît, c’est uniquement la démission ou la résiliation unilatérale du contrat. Ce concept de départ volontaire introduit une ambiguïté qui peut être grave de conséquences aux plans fiscal et juridique. Et cette ambiguïté, qu’il faut à mon avis lever, ressort des articles 41 et 76 du Code du travail et 59 du Livre d’assiette et de recouvrement. La solution me paraît pourtant simple : puisque nous avons affaire à un même législateur, il y a lieu de préciser une fois pour toute quelle loi appliquer. Si c’est la loi de finances, alors il faut modifier le Code du travail. Dans le cas inverse, il serait nécessaire de revoir les modalités fiscales liées aux indemnités. Et si cette clarification n’est pas faite en dépit des nombreuses affaires nées de cette situation, il est légitime de se poser la question de savoir à qui profite la gestion de l’ambiguïté. C’est par une décision politique forte, à laquelle ont participé tous les acteurs sociaux, que le Code du travail a vu le jour ; il faut une décision politique tout aussi forte pour clarifier, et c’est urgent.

A propos d’ambiguïté, le cumul des indemnités pose également problème.
Une des interrogations centrales dans l’interprétation du Code du travail est justement cette question artificiellement construite de l’impossibilité de cumuler ou pas les indemnités de licenciement. Cela tient d’abord au fait que les rédacteurs du code ont coupé avec la tradition de la législation ancienne, laquelle s’attachait toujours, lorsqu’il y a pluralité d’indemnités, à préciser, rappeler, afin d’éviter la confusion. Pour la première fois, cette vigilance n’a pas été respectée dans l’actuel code. L’autre source d’ambiguïté vient du fait que certaines situations ont été traitées à des endroits où elles ne devaient pas figurer. Si vous prenez l’article 59, vous verrez qu’il attribue au salarié licencié des dommages et intérêts, une indemnité de préavis et… une indemnité pour perte d’emploi. C’est la confusion totale. Non seulement le législateur oublie de mentionner l’indemnité d’ancienneté, mais, en plus, il introduit la notion d’indemnité pour perte d’emploi, alors que celle-ci n’a pas lieu d’être dans le cadre d’un licenciement disciplinaire. L’indemnité pour perte d’emploi concerne le licenciement pour motif économique (articles 66 à 70), l’introduire dans une disposition qui traite du licenciement disciplinaire ne fait que brouiller les esprits. J’ajouterai un troisième élément explicatif de cette ambiguïté : l’évaluation de l’indemnité pour dommages et intérêts en cas de licenciement abusif est faite sur la base de l’ancienneté (1,5 mois de salaire par année de service). On aurait très bien pu trouver un autre critère, car comment peut-on évaluer un dommage corporel ou moral sur la base de l’ancienneté ?

Alors, y a-t-il cumul d’indemnités ou pas ?
En cas de licenciement abusif, le principe de la trinité des indemnités (ancienneté, préavis et dommages et intérêts) s’applique. En revanche, lorsqu’il s’agit d’un licenciement pour raisons économiques ou technologiques et à condition que les autorisations requises aient été obtenues des autorités compétentes, les indemnités qui sont dues sont celles de l’ancienneté et de perte d’emploi. Mais celle-ci n’est pas encore instituée !