Mohamed Bennouna : «Le débauchage peut être légal si le candidat et l’entreprise respectent certaines conditions»

Les techniques de recrutement traditionnelles sont devenues inefficaces pour trouver les profils recherchés. Le débauchage ne doit pas s’accompagner d’actes de concurrence déloyale.

Clause de non-concurrence, charte éthique…, malgré les mesures instaurées, le débauchage constitue toujours une activité juteuse pour les recruteurs, surtout quand il s’agit d’attirer des profils rares. Mohamed Bennouna, DG du cabinet F2V, explique le phénomène.

Compte tenu de la rareté de certains profils, le débauchage est-il toujours d’actualité ?
 

Dans notre domaine d’activité, oui, le débauchage est l’une des méthodes à ne pas trop pâtir de la crise économique. La demande est soutenue, mais pour des profils de plus en plus pointus. L’entreprise marocaine attend de ces profils des qualités de vendeurs bien entendu, mais également qu’ils développent une bonne connaissance de leur secteur d’activité.
Par exemple, dans la vente indirecte, les employeurs cherchent à embaucher des commerciaux avec un réseau de connaissances, notamment de prescripteurs et de revendeurs.
Les techniques de recrutement traditionnelles, comme poster une annonce, ont peu de chance d’attirer les profils recherchés, car elles ne ciblent pas suffisamment la population visée. Mieux vaut opter pour une approche directe des candidats, en tentant de débaucher les commerciaux spécialisés.

Est-ce légal ?
 

Cette pratique est tout à fait légale et justifiée par le principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui induit le droit pour un salarié de changer d’emploi. Toutefois, ce débauchage ne doit pas s’accompagner d’actes de concurrence déloyale commis par le nouvel employeur ou le salarié directement, voire les deux. Si tel est le cas, le débauchage devient alors répréhensible.
L’entreprise qui débauche des salariés est susceptible de voir engagée sa responsabilité sur trois points. Tout d’abord, si la rupture du contrat de travail par le salarié est qualifiée d’abusive (un départ précipité, sans respecter de préavis, par exemple) ; s’il est démontré que le nouvel employeur est intervenu dans la rupture ; si le nouvel employeur a engagé un salarié qu’il savait déjà lié par un contrat de travail et si le nouvel employeur a continué à embaucher un salarié après avoir été averti que celui-ci était déjà (et encore) lié par un contrat de travail.
En deuxième lieu, comme toute personne qui aide sciemment une autre à violer ses engagements contractuels, le nouvel employeur peut voir sa responsabilité délictuelle engagée lorsqu’il se rend complice de la violation d’une clause de non-concurrence liant le salarié à son ancien employeur. Mais il sera nécessaire de démontrer que le nouvel employeur avait connaissance de l’existence d’une clause de non-concurrence liant le salarié ; preuve qui sera difficile à apporter.
En troisième et dernier lieu, le débauchage pourra être sanctionné sur le fondement de la concurrence déloyale. Comme pour tout régime classique de responsabilité, il sera nécessaire d’établir une faute, un préjudice et un lien de causalité.
En réalité, la frontière entre le débauchage admis et le débauchage illicite se situe autour de la méthode bien connue du faisceau d’indice : rémunérations proposées, buts poursuivis, moyens employés…
 
En tant qu’expert dans le domaine de la force de vente, pensez-vous que les entreprises pratiquent le débauchage pour attirer les meilleurs commerciaux ?
 

Mon expérience à F2V m’a montré que le débauchage est pratiqué par certaines entreprises pour engager le bon commercial qui travaillait auparavant chez un concurrent. C’est assez répandu pour des postes qui requièrent une forte technicité ou encore dans des secteurs très concurrentiels comme les produits de grande consommation.

Les clauses de non-concurrence arrivent-elles à freiner l’ardeur des entreprises ?
 

À ce jour, je n’ai pas constaté un réel frein sauf dans certaines filières (banques/assurances ou pharmaceutique).
Parmi les éléments qui font défaut à ce «frein», la qualité des contrats de travail élaborés par les employeurs ainsi que le respect et l’application de la loi. Cette clause de non-concurrence devrait remplir quatre conditions cumulatives :
– elle doit être limitée dans le temps (quant à sa durée d’application), dans l’espace (quant à la zone géographique couverte) et quant à la nature des activités visées pour ne pas faire échec au principe de la liberté du travail ;
– elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise;
– elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié;
– elle doit comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

Quelles sont les problèmes que peut poser une clause de non-concurrence ?

Tout dépend des métiers. Des domaines très pointus, dans lesquels il existe très peu d’employeurs, ne pourront pas être traités sur le même modèle. L’idée n’est pas d’empêcher le salarié d’exercer sa profession, simplement d’aller assurer les mêmes fonctions (cette notion est importante) au sein d’une entreprise concurrente. Notons par exemple qu’une clause interdisant au salarié de retrouver un emploi correspondant à une qualification très spécialisée sera considérée comme nulle.
D’ailleurs tous les métiers ne peuvent donner lieu à une clause de non-concurrence : un laveur de carreaux ne pourra pas être concerné. Chez les cadres, la clause sera logiquement prévue. L’employeur inclura rarement une clause de non-concurrence s’il n’a pas d’intérêt à le faire. Pourquoi ? Tout simplement parce que celle-ci peut lui coûter cher.
L’application d’une clause de non-concurrence aboutit parfois «à une sorte de chômage forcé». C’est pourquoi une indemnité compensatrice doit être versée. Certaines conventions collectives indiquent un montant.
Notez enfin que l’ancien salarié qui viole la clause de non-concurrence peut se voir appliquer une clause pénale (celle-ci est souvent prévue par la première) et être condamné à verser, à son tour, une indemnité à son ancien employeur !

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