Ce qui se fait en Amérique du Nord et en Europe

Dans le fond et la forme, la clause de non-concurrence est régie par des règles similaires un peu partout en Europe et au Canada.
Pour qu’elle soit appliquée après le départ d’un
salarié, les risques pour l’entreprise doivent être justifiés.
Dans de nombreux cas, le salarié bénéficie d’une
contrepartie financière.

La clause de non-concurrence peut se révéler utile par exemple pour l’employeur soucieux de conserver la clientèle créée ou gérée par son agent commercial lorsque celui-ci quitte l’entreprise. Tour d’horizon des principales législations.

France

En France, la clause de non-concurrence n’est pas traitée dans la législation du travail. Cependant, la clause doit obéir à  des conditions de fond et de forme qui sont définies notamment par trois arrêts de principe de la Cour de cassation française du 10 juillet 2002, sous peine de nullité.
– Elle doit être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise. C’est-à -dire qu’il faut que l’entreprise subisse un préjudice réel au cas o๠le salarié viendrait à  exercer son activité professionnelle dans une entreprise concurrente. Exemple : le contact avec la clientèle, l’accès à  des informations sensibles sur l’entreprise ou l’accès à  un savoir-faire propre sont des indices pouvant entraà®ner un risque de concurrence.
– Elle doit être limitée dans le temps et l’espace : la période adoptée par la plupart des conventions collectives est de deux ans. Elle diffère selon le type d’activité concernée. La limite spatiale est le lieu dans lequel le salarié peut faire une concurrence réelle à  l’employeur. Il peut s’agir d’un département ou d’une région. Dans certains cas, le fait d’imposer à  un salarié une clause de non-concurrence étendue à  tout le pays est considéré comme abusif. L’appréciation du caractère abusif ou non de la clause relève toutefois du pouvoir des juges du fond.
– La clause doit aussi comporter une contrepartie financière. Elle est généralement égale à  30% de la moyenne mensuelle brute de la rémunération du salarié des douze derniers mois (ou 6, ou 3 derniers mois).
– Elle doit aussi tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et de la possibilité pour ce dernier de retrouver un emploi. C’est au regard des spécificités de l’emploi du salarié que doivent s’apprécier la durée et l’étendue territoriale ou professionnelle de l’interdiction et la proportionnalité de la contrepartie financière.

Allemagne

Le droit allemand impose la rédaction d’un écrit pour la clause de non-concurrence. Les parties doivent l’avoir signée et acceptée. Ces formalités sont obligatoires sous peine de nullité de la clause.
De même, la clause sera nulle si :
– Le salarié est mineur au moment o๠il contracte l’engagement. Une autorisation du représentant légal du mineur avant ou après la signature du contrat ne permet pas d’éviter la nullité ;
– Le salarié est en formation professionnelle. Deux exceptions sont toutefois prévues. Une clause de non-concurrence peut être signée pendant les trois derniers mois d’une formation professionnelle si l’employeur s’engage à  conclure une relation de travail à  durée indéterminée avec la personne qui bénéficie de la formation professionnelle ou bien quand l’employeur s’engage à  conclure une relation de travail à  durée déterminée d’un maximum de cinq ans avec la personne qui bénéficie de la formation professionnelle, ainsi qu’à  supporter les frais d’une formation professionnelle complémentaire différente de la formation initiale dans une limite raisonnable eu égard à  la durée de l’engagement;
– Le salarié perçoit une rémunération annuelle inférieure à  1 500 marks (dans le texte initial, ce qui fait environ 770 euros aujourd’hui). Seule la rémunération perçue par le salarié au moment o๠il contracte l’engagement de non-concurrence doit être prise en considération pour déterminer s’il atteint ou non le seuil légal ;
– L’interdiction de concurrence est nulle si l’employeur en fait promettre le respect sur l’honneur ou par tout autre engagement analogue.
– Un tiers ne peut pas s’engager à  respecter la clause à  la place du salarié.
Par ailleurs, la clause ne doit pas être entachée d’un vice de consentement. Autrement dit, la rencontre des volontés des parties doit s’être effectuée sans dol (c’est-à -dire sans manÅ“uvres visant à  tromper le co-contractant); le consentement doit avoir été libre (sans contrainte ni violence) et éclairé (en connaissance de cause, par une personne capable). De plus, le co-contractant ne doit pas avoir accepté par erreur. Parmi les erreurs consacrées, celle sur les qualités essentielles de la personne est susceptible d’être commise dans le cadre d’un contrat de travail quand une des parties se trompe sur la formation, la compétence professionnelle, l’état de santé, la conscience professionnelle ou la correction de son cocontractant.
La contrepartie financière dont fait l’objet la clause de non-concurrence doit équivaloir au minimum à  la moitié du dernier salaire du salarié. L’employeur doit par ailleurs rembourser au Bundesanstalt fà¼r Arbeit (Office fédéral du travail) les prestations chômage versées à  l’ancien salarié qui voit contractuellement limitée sa liberté d’action professionnelle.
Enfin, la jurisprudence allemande a considéré comme abusives certaines clauses de non-concurrence. C’est le cas de clauses faisant dépendre de la seule décision de l’employeur la possibilité de concurrence future du salarié.

Grande-Bretagne

La clause de non-concurrence en droit anglais suit des règles similaires à  celles du droit français. Ainsi, la clause doit être justifiée par l’intérêt de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, et justifiée par l’emploi du salarié (il va de soi qu’imposer une clause de non-concurrence à  un laveur de vitres, par exemple, est considéré comme abusif, eu égard à  la nature de l’activité exercée).
La clause peut être révisée (modifiée au cours de l’exécution du contrat ou à  la fin du contrat), mais avec certaines limites :
La révision ne doit concerner qu’un point sans grande importance ou d’ordre technique ;
Elle ne doit pas nécessiter une modification trop importante de l’ancienne clause (on ne doit pas, par exemple, y ajouter des termes nouveaux) ;
Enfin, elle ne doit pas apporter de limites à  la liberté du commerce et de l’industrie ;
On notera qu’en droit anglais, en revanche, à  la différence du droit français, la clause sera inapplicable en cas de licenciement abusif.

Espagne

En terre ibérique, la clause de non-concurrence est régie par l’article 21 de la loi sur le statut des travailleurs. Elle peut être acceptée à  la signature du contrat, en cours d’exécution ou à  la fin de celui-ci. Certaines conditions de validité sont requises. Ainsi, la clause doit être justifiée par l’intérêt de l’entreprise (intérêt industriel ou commercial réel) et faire l’objet d’une contrepartie financière versée au salarié.
Quelques particularités sont toutefois à  souligner.
La clause ne peut excéder 2 ans pour les techniciens et 6 mois pour les autres travailleurs. Une décision rendue par le Tribunal suprême le 21 janvier 2004 impose à  l’employeur qui souhaiterait renoncer à  la clause d’en démontrer l’absence d’intérêt commercial ou industriel réel.

Canada

Les clauses restrictives sont en principe interdites dans les contrats de travail (et donc réputées nulles). Dans l’arrêt Elsley c. J.G. Collins Insurance Agencies Ltd de 1978, la Cour suprême du Canada a fixé les conditions de validité d’une telle clause. Ainsi, la clause doit :
– être justifiée par l’intérêt de l’employeur ;
– être limitée dans le temps et dans l’espace ;
– à  la différence du droit français, les juges canadiens ont fixé une 3e condition : la clause doit empêcher la concurrence de manière générale. C’est-à -dire qu’elle ne doit pas se borner à  empêcher l’ancien salarié de s’approprier la clientèle de son employeur (il suffirait d’insérer dans le contrat ce que le droit canadien nomme «clause de non-sollicitation»).
Comme le reflète la décision rendue par un tribunal québécois le 3 août 2005 (affaire Positron Public Safety Systems Inc. v. Cardoso), la clause de non-concurrence au Québec suit un régime similaire à  celui du Canada.