Pourquoi les administrateurs des S.A. échappent aux sanctions en cas de mauvaise gestion

En cas de problème, les PDG et DG sont souvent les seuls à  rendre compte. Le conseil d’administration est pourtant incontournable dans le fonctionnement d’une société. Sa responsabilité est rarement invoquée car le juge bute sur un flou conceptuel.

BNDE, CIH, ONDA… Plusieurs grosses affaires de mauvaise gestion ont fait la une de l’actualité ces dernières années. La plus récente, qui en est juste à ses débuts, est celle qui secoue la Compagnie générale immobilière (CGI), filiale de la Caisse de dépôt et gestion (CDG). Les DG des deux établissements sont pour le moment suspendus de leurs fonctions en attendant la fin de l’instruction. Ils bénéficient donc de la présomption d’innocence qui doit être intangible. Cette affaire confirme en tout cas que s’il y a des soucis de mauvaise gestion dans les SA à capitaux publics, les mandataires sociaux se retrouvent souvent seuls dans le box des accusés, si aucun non-lieu n’est prononcé. L’organe exécutif, le conseil d’administration et ses membres, n’est presque jamais inquiété, alors qu’il est impossible de le dissocier de la gestion.

La loi sur la SA attribue de larges prérogatives au conseil d’administration

Question : Pourquoi toutes ces personnes, en principe rigoureuses, expérimentées en matière de gestion et bien informées, ne «découvrent» les problèmes qu’en même temps que le public ? Les réunions se résument-elles en de simples rencontres amicales où l’on se contente d’entériner les choix de la direction ou les administrateurs font-ils correctement usage de leurs prérogatives de contrôle ? En tout cas, il est difficile de les absoudre de leurs négligences, tout au moins sur le plan moral, en cas de problème, même si l’on sait que dans les entreprises publiques ou les offices, le mode de nomination des administrateurs répond à des critères spécifiques. Bref, cette affaire de la CGI soulève encore une fois la question de l’efficacité des organes de surveillance dans les structures publiques, offices compris.
La loi sur la société anonyme confère pourtant au conseil d’administration (ou au directoire et conseil de surveillance) les pouvoirs les plus étendus. «Quand la loi dit que le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre, il en résulte que cet organe a le pouvoir de définir les orientations stratégiques de la société, de prendre les décisions qui s’y rapportent et de veiller à leur mise en œuvre par la direction générale. Le conseil d’administration doit demander à la direction générale de lui rendre compte des décisions qu’elle a prises pour appliquer ces orientations et des résultats obtenus, faute de quoi il engagerait sa responsabilité», explique le juriste Mohamed Koudane. Le conseil d’administration dispose également d’un pouvoir d’évocation, c’est-à-dire qu’il «se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent» (loi sur la SA). Ceci implique que non seulement le conseil d’administration doit définir les orientations stratégiques de la société, mais il doit aussi veiller à la bonne marche quotidienne de l’entreprise

Définition imprécise de la notion de dirigeant

Au-delà de la stratégie, les mandataires sociaux sont eux-mêmes nommés et révoqués par le conseil d’administration, qui fixe également leur rémunération. Et les présidents et DG doivent avoir l’aval du conseil d’administration pour la conclusion de plusieurs conventions, notamment celles relatives aux garanties données aux établissements bancaires. Sans parler du fait que c’est l’organe exécutif qui établit les comptes sociaux, le rapport annuel de gestion et les documents de gestion prévisionnels.
Pénalement, les administrateurs de la SA peuvent engager leurs responsabilités de façon individuelle ou collective envers la société ou des tiers. Plusieurs infractions sont ainsi prévues dans la loi sur la SA: la distribution de dividendes fictifs, l’abus de bien social, l’abus de pouvoir ou de voix, ou encore la présentation de comptes infidèles.

Mais ce dispositif juridique reste insuffisant. Par exemple, d’après les chiffres du ministère de la justice, seules 32% des liquidations judiciaires ont débouché sur des poursuites à l’encontre de leurs dirigeants. Selon deux arrêts rendus par la Cour de cassation en 2009 et 2012, la «cessation de paiement ne peut être une cause directe de l’engagement de la responsabilité d’un dirigeant». Le juge est toutefois confronté à l’absence de définition claire de la notion de «dirigeant de société», pourtant incontournable en matière de répression d’infractions financières. Thami Lasri, avocat et professeur en droit pénal des affaires, estime justement que «le terme dirigeant, bien qu’utilisé par le code de commerce, reste un terme générique, et contribue, à défaut de donner un statut clair, à diluer la responsabilité, d’où la rareté des poursuites à l’encontre des membres du conseil d’administration après la faillite de leurs sociétés».
Mais MeLasri tente une définition: «On peut globalement définir un dirigeant de société comme étant toutes personnes physiques ou morales qui dirigent, gèrent et représentent une société commerciale. La définition de dirigeants recouvre donc les organes de gestion (président du conseil d’administration, conseil d’administration, gérants, directeurs généraux, …) mais aussi les représentants légaux d’une entreprise».