Pacte d’actionnaires, ce «mal nécessaire» pour les sociétés par actions

Ce sont des clauses secrètes favorisant des actionnaires par rapport à  d’autres, mais qui permettent d’alléger le risque de conflit entre associés. La jurisprudence marocaine les considère comme licites, mais pose la condition de limitation dans le temps et de «juste contrepartie»

Les statuts d’une société ne sont pas le seul document régissant le rapport entre actionnaires. Il existe aussi les pactes d’actionnaires –contrats de droit privé entre tout ou partie des associés– qui sont généralement plus souples, que ce soit pour les établir, les administrer, les réviser ou les abroger et qui présentent, surtout, l’avantage de la confidentialité contrairement aux statuts. C’est également le cas quand les actionnaires souhaitent que d’éventuels conflits soient résolus par voie d’arbitrage, ou par un tribunal relevant d’un droit autre que celui de la société.

«Bien que plusieurs s’y refusent au moment de la constitution de la société par actions, ou lors de l’arrivée d’un nouvel actionnaire, force est d’admettre que lorsque survient un conflit ou une impasse entre les actionnaires, la présence d’une telle convention n’est plus un luxe», explique Mohamed Mernissi, arbitre et professeur de droit des sociétés. La pratique a ainsi donné naissance à un outil juridique, soumis à un régime hybride. Les pactes d’actionnaires en tant qu’actes juridiques doivent respecter les règles générales du droit des contrats formulées par le DOC, ils sont conclus au nom de la liberté contractuelle et obéissent aux règles de droit commun de validité, d’opposabilité de force obligatoire, de preuve des contrats. Mais ils doivent aussi respecter la réglementation propre au droit des sociétés. Or, les pactes d’actionnaires ne font l’objet que de quelques dispositions dans le droit des sociétés (l’article 89 de la loi 17-95 et d’une présence timide à travers d’autres articles (articles 221-253-257 et autres).

Un actionnaire ne peut renoncer indéfiniment à l’exercice de son droit de propriété

Au regard de la jurisprudence marocaine, les pactes d’actionnaires sont totalement licites au regard du droit des sociétés, du moment que ce droit connaît parfaitement certaines techniques utilisées dans les pactes d’actionnaires (clause de préemption et clause d’agrément) insérées aux statuts. Quant au regard du DOC, ces clauses n’ont rien de frauduleux du moment qu’elles sont l’expression d’une liberté conventionnelle, principe qui n’est pas contredit en la matière par des textes spéciaux du même code. Seulement, l’ensemble des techniques dans les conventions extrastatutaires est considéré comme licite par la jurisprudence seulement sous condition de leur limitation dans le temps. En effet, ces pactes ne sont validés par les tribunaux que s’ils sont soumis à un terme, éventuellement prorogé par tacite reconduction. Un actionnaire ne peut renoncer indéfiniment à l’exercice de son droit de propriété.

Un engagement contractuel comme un autre

La jurisprudence a réaffirmé ce principe en matière de pacte d’actionnaire en acceptant la validité d’une restriction temporaire de négociabilité d’actions (Cour suprême, 2008). La validité des pactes est également liée à l’existence d’une juste contrepartie. Telle est l’hypothèse que posent certains juges pour accepter la légalité des clauses extrastatutaires de préemption et de préférence dans les cessions d’actions. Un arrêt de la Cour de cassation datant de 2012 a ainsi estimé que «les actions peuvent faire l’objet de conventions extra statutaires, conférant un droit de préemption aux signataires, lorsque l’un d’eux veut céder ses actions, à moins qu’elles n’aient pour but de contourner la réglementation impérative des dispositions de la loi».

Comme le pacte d’actionnaires a une force obligatoire à l’égard des actionnaires signataires, son inexécution ou sa violation peut donner lieu à des indemnisations sous forme de dommages-intérêts. D’ailleurs, les parties peuvent convenir à l’avance, sous forme de clause pénale insérée au pacte, du montant de l’indemnisation qui sera due à l’actionnaire qui n’a pas exécuté ses engagements. Cette indemnisation peut avoir pour objet de réparer le dommage subi, ou encore d’inciter le débiteur à exécuter ses engagements sous peine de devoir verser une indemnité plus élevée au cocontractant.

Ainsi, la Cour de cassation a considéré, en 2013, qu’en cas «de non-exécution volontaire par l’actionnaire de son engagement de vote, son cocontractant dispose par application du droit commun des obligations et des contrats, le DOC, notamment les articles 259 et 261, d’une action en justice pour le contraindre à l’exécution du contrat, ainsi que la possibilité de demander la résolution du pacte ou encore pour demander des dommages-intérêts». Aussi, la violation d’un engagement portant sur un droit de préférence ou de préemption, qui fait peser sur le promettant une obligation de notifier au bénéficiaire l’offre du tiers auquel le promettant est disposé à vendre la chose, peut se résoudre en dommages.