Loi sur la SA : apport des derniers amendements à  la gouvernance d’entreprise

La gouvernance d’entreprise, qui renvoie à  la manière dont les firmes sont dirigées et contrôlées, s’appuie sur des lois et des règlements, des dispositifs spécifiques et des autorités dédiées (conseil
de la concurrence…). L’entreprise dispose de son propre mécanisme de gouvernance, le conseil d’administration. L’auteur examine ici les apports des amendements de la loi n° 20/05 sur les SA au fonctionnement du conseil d’administration en particulier et à  la gouvernance d’entreprise en général.

Le développement de la gouvernance d’entreprise a mis fin à la conception ancienne d’un conseil d’administration «investi des pouvoirs les plus étendus pour prendre en toutes circonstances toutes décisions nécessaires à la réalisation de l’objet social au nom de la société» (Article 69. Loi 17-95). Cela laissait supposer que le conseil constituait l’organe de direction de l’entreprise, ce qui était une fiction puisque, la plupart du temps, les dirigeants faisaient la pluie et le beau temps.
Les fonctions du conseil ont donc été recentrées à la fois sur la stratégie et le contrôle ; l’article 7 de la loi n° 20-05 stipule en effet que le «conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre». Si cette conception du rôle du conseil d’administration semble plus modeste, elle est en tout cas plus réaliste dans la mesure où le conseil d’administration doit «faire moins, mais mieux» en apportant de la valeur ajoutée réelle à l’entreprise en termes de réflexion stratégique et de contrôle, la fonction exécutive relevant dorénavant du management.
La formule de l’organisation des pouvoirs au sein de l’entreprise fait également débat. La nécessité de séparer les pouvoirs du président du conseil d’administration et du directeur général n’est pas forcément respectée dans la réalité. Il n’est pas rare, en effet, que ce dernier soit également président du conseil d’administration (PDG). On parle alors de structure moniste et c’était même la norme avant que la loi n° 20-05 n’introduise la possibilité de dissocier ces deux fonctions, laissant aux SA marocaines le choix entre la formule traditionnelle et la nouvelle.
Il convient de noter que cette nouvelle formule confie à des acteurs distincts les dimensions «gestion» et «contrôle» des décisions et institue un contre-pouvoir susceptible d’agir comme un frein au laxisme et/ou à l’opportunisme potentiel des dirigeants opérationnels. Rappelons au passage que les sociétés par actions peuvent aussi opter pour une organisation bicamérale du conseil d’administration avec un directoire, qui assure la fonction de gestion, et un conseil de surveillance centré sur le contrôle.
Mentionnons au passage d’autres dispositions introduites par la loi précitée concernant les responsabilités de l’organe de gouvernance. A titre d’exemple, l’article 70 prévoit que seul le conseil d’administration ou le conseil de surveillance peuvent contrôler les opérations de cession d’immobilisations et de participations logées en actifs immobilisés. De même, l’article 80 confie au conseil de surveillance le pouvoir de révoquer le directoire. L’article 86 fixe de nouvelles incompatibilités pour les membres du directoire, et l’article 115 prévoit la lecture du rapport à l’assemblée générale par le directoire et non par le conseil de surveillance.
L’articulation conseil d’administration-direction reste une question délicate et non tranchée à ce jour. En théorie, un conseil d’administration où les fonctions de contrôle et de direction sont assurées par deux personnes distinctes a plus de latitude pour exercer efficacement sa mission de contrôle des dirigeants au nom des actionnaires. Mais est-ce pour autant un modèle idéal en pratique? Rien n’est moins sûr car l’appréciation de toute situation doit tenir compte de la qualité et de l’intégrité des personnes impliquées. C’est pourquoi le cumul des fonctions de contrôle et de direction doit s’apprécier au cas par cas, en fonction notamment de la structure du capital, de la personnalité des dirigeants et de contingences propres à l’entreprise.
A côté des dispositions visant à renforcer les attributions du conseil d’administration et à redéfinir les pouvoirs en son sein, la loi n° 20-05 a été porteuse d’améliorations significatives en matière de gouvernance d’entreprise: renforcement de la mission du CDVM en matière de protection de l’épargne investie en actions (article 26), participation aux réunions du conseil d’administration, du conseil de surveillance, du directoire et des assemblées générales à distance grâce aux NTIC (articles 50 et 170), qualité et transparence(1) de l’information financière (articles 154 et 232), transparence accrue en matière de conventions réglementées (articles 56, 58 et 95) et de conventions interdites (62 et 100), protection des actionnaires (articles 116, 158, 164 et 179), renforcement de l’indépendance des commissaires aux comptes (article 161).
Il est indéniable que les réformes récentes du droit des sociétés marquent une avancée considérable de notre système national de gouvernance grâce notamment à la séparation des fonctions de direction et de contrôle, à l’amélioration de la transparence, à un encadrement plus strict de l’audit légal, à la facilitation de l’exercice des droits de vote des actionnaires et à la protection des minoritaires.
Cette évolution du dispositif marocain de gouvernance d’entreprise s’inscrit dans un courant mondial de convergence des systèmes nationaux de gouvernance où le droit des sociétés joue un rôle de premier plan. Il est, en effet, admis que la qualité de la protection juridique dont bénéficient les actionnaires minoritaires, en particulier dans un pays donné, impacte directement le fonctionnement du marché des capitaux et la croissance économique des pays(2).
Toutefois, deux remarques s’imposent pour souligner d’éventuelles limites à ce processus de réforme. Tout d’abord, une loi ne vaut que par la manière dont elle est appliquée(3) et le risque est d’observer un gap entre la lettre du droit et les pratiques des entreprises sur le terrain(4), ce qui conférerait alors un caractère cosmétique aux réformes du droit des sociétés.
Ensuite, les réformes du droit des sociétés complétées par celles du droit boursier ciblent pour l’essentiel les firmes cotées et excluent de facto l’essentiel du tissu économique, majoritairement constitué de PME-PMI.
Pour répondre à ces deux préoccupations, la CGEM a mené depuis 2000(5) un important travail de sensibilisation des dirigeants d’entreprises de toutes tailles aux enjeux, concepts, méthodes et outils de la gouvernance d’entreprise.  Plus récemment, une initiative importante a été prise au Maroc à travers la création d’une commission nationale publique-privée «Gouvernance d’entreprise». Cette commission est présidée par la CGEM et le ministère délégué auprès du Premier ministre chargé des affaires économiques en assure la coordination et le secrétariat. Elle fédère l’ensemble des acteurs-clés de la gouvernance d’entreprise dans notre pays (CDVM, Bank Al Maghrib, Bourse de Casablanca, GPBM, ANPME, CJD, Ordre des experts comptables, DEPP, ministère de la justice, FCMCS, ministère de l’économie et des finances, ministère de la modernisation des services publics…) avec l’assistance du Global corporate governance forum, émanation de l’OCDE et de la Banque mondiale. Un Code(6) marocain de bonnes pratiques de gouvernance d’entreprise a été adopté en mars 2008. Il regroupe un ensemble de recommandations complémentaires à la loi et aux règlements, dont la mise en œuvre est flexible en fonction de la structure juridique des entreprises, de leur taille, de leur actionnariat, de leurs activités, de leur exposition aux risques et de leur mode de gestion. Son application est volontaire et chaque entreprise aura à se positionner par rapport à ce code et à expliquer dans quelle mesure elle en applique les recommandations. Ce système est, en effet, basé sur le principe «comply or explain» (se conformer ou s’en expliquer). Il importe, à présent, d’en vulgariser l’esprit et la lettre auprès des entreprises pour la mise en conformité des pratiques avec la lettre du droit et l’alignement sur les benchmarks internationaux de gouvernance d’entreprise.
Ce code de bonnes pratiques de gouvernance d’entreprise sera complété par deux codes spécifiques qui s’adresseront aux PME et entreprises familiales, d’une part, et aux établissements de crédit, d’autre part. Les drafts correspondants ont été finalisés et font l’objet d’une consultation élargie auprès des entreprises et de leurs parties prenantes(7). Enfin, un dernier code est en cours d’élaboration : il s’agit du code destiné aux entreprises publiques et aux sociétés mixtes.
Cette initiative, une première au Maghreb et en Afrique francophone, constitue un signal fort en faveur de l’adoption des meilleures pratiques de gouvernance d’entreprise. Elle devrait contribuer à améliorer la performance et la compétitivité de nos entreprises, renforcer la confiance des investisseurs et des parties prenantes et mieux ancrer notre économie dans la globalisation

1) La transparence constitue un des piliers de la gouvernance d’entreprise dans le sens où des investisseurs parfaitement informés sur les entreprises vont effectuer des placements rationnels en ciblant les firmes les plus performantes. Par ailleurs, la transparence agit sur la spéculation boursière car elle réduit les asymétries d’information et les profits anormaux qui peuvent en découler.

2) La Porta. R, Lopez de Silanes. F, Schleifer. A, Vishny. R (1998), «Law and finance», Journal of political economy. 106, pp. 1113-55

3) Notion anglo-saxonne d’«enforcement».

4) MC Kinsey Global investor opinion survey: Key findings, 2002.

5) Le chantier «Gouvernance d’entreprise» a, en effet, été ouvert durant les mandats successifs (2000-2003 et 2003-2006) du comité d’éthique et de la commission «Ethique et bonne gouvernance» et il est poursuivi actuellement au sein de la commission «Lutte contre la corruption».

6) L’adoption de codes de bonnes pratiques (best practices) connaît un succès mondial depuis une décennie. On dénombre pas moins de 180 codes dans le monde. Le code marocain peut être consulté sur le site web de la CGEM : www.cgem.ma/e-book/commission/index.html

7) Le lancement des codes «PME et entreprises familiales» et «établissements de crédit» est programmé courant 2008.