L’arbitrage confronté à  la réalité marocaine

L’arbitrage, mode moderne de résolution des conflits, voit son développement
freiné alors que, dans le code de procédure civile, tout concours
à rapprocher la sentence de l’arbitre de celle du juge de l’ordre
judiciaire.

Contrairement à d’autres institutions arrivées au Maroc dans les bagages du Protectorat, l’arbitrage est un modèle de solution ancré dans les mœurs et dans l’histoire musulmane.
De quoi s’agit-il ? L’arbitrage est tout simplement un mode de résolution des conflits. Des dispositions légales le régissent, qui sont appliquées par les tribunaux depuis 1913. Tous les facteurs sont réunis pour favoriser le recours à l’arbitrage, et on pourrait donc légitimement s’attendre à une utilisation fréquente de ses mécanismes, et à son succès éclatant. Mais dans la réalité, il en est tout autrement.

Au plan national il reste timide, d’abord en raison de son coût
Au plan du commerce international, tout d’abord, il n’est guère de contrat important aujourd’hui, à quelques rares exceptions près, qui ne comporte une clause compromissoire. C’est devenu une condition déterminante du contrat, en l’absence de laquelle celui-ci ne serait pas conclu, de même qu’on y fera référence à une loi étrangère. L’opérateur économique marocain, quel qu’il soit, y compris de droit public, n’a guère la possibilité de s’y soustraire.
Par ailleurs, l’accueil qui est fait à l’arbitrage, au plan national, reste timide et l’on trouve à cela un certain nombre de raisons – à moins qu’il ne s’agisse de prétextes.
Tout d’abord, l’arbitrage est coûteux, et l’on trouvera chères payées la discrétion qui le caractérise, la décision de spécialistes plutôt que de juges, la rapidité ainsi que l’absence de recours contre les sentences arbitrales. Ajoutons par ailleurs que la rapidité n’est pas nécessairement assurée, sans doute en raison d’une maîtrise insuffisante de la procédure d’arbitrage, de ses rouages et de ses règles.

Pourquoi devrait-on sacrifier le recours à l’arbitrage simplement à cause de la position de l’administration fiscale ?
L’autre difficulté réside dans le doute manifesté quant à la force obligatoire d’une sentence arbitrale. Ce doute va nécessairement, et tout d’abord, porter sur la valeur même de cette sentence, comparée à celle d’un jugement. Là, de nombreuses questions se posent. La sentence arbitrale n’est-elle pas une décision de justice privée ? Comment admettre qu’elle puisse être élevée au rang d’une décision judiciaire ? La sentence arbitrale est-elle réellement équivalente à un jugement définitif ?
C’est ainsi que les opérateurs économiques se trouvent, actuellement, aux prises avec de réelles difficultés face à l’Administration fiscale qui, ouvertement, nie aux sentences arbitrales la valeur d’un jugement. Le cas est bien connu et se rapporte aux sentences arbitrales rendues en matière de licenciement. En effet, l’article 66 de la loi sur l’IGR exempte les indemnités et dommages-intérêts ordonnés par jugement, ce à quoi, naturellement, l’Administration fiscale ne peut objecter.
Mais, eu égard aux lenteurs de la procédure judiciaire, le recours à l’arbitrage est devenu particulièrement fréquent et quelques milliers de sentences ont été rendues ces dernières années, octroyant des indemnités et dommages-intérêts, sur lesquels un tribunal aurait pu statuer.
Ces sentences sont systématiquement rendues exécutoires par ordonnance du président du tribunal de première instance, conformément à l’article 320 du Code de procédure civile (CPC). Tout irait bien si l’administration fiscale ne déniait pas à ces sentences une valeur de jugement, avec cette conséquence : les indemnités qu’elles allouent ne peuvent bénéficier de l’exemption prévue par l’article 66 précité.
Notons qu’il n’y a pas, à ce jour, à notre connaissance, de décision d’un tribunal administratif qui aurait été saisi du contentieux fiscal portant sur cette question, qui inquiète à juste titre les opérateurs économiques.
On peut se demander pourquoi on devrait sacrifier le recours à l’arbitrage, simplement à cause d’une position injustifiée de l’administration ? En somme, l’on ne peut nier le paradoxe que reflète cet état des lieux: le législateur et les pouvoirs publics essaient de promouvoir l’arbitrage, mais l’administration fiscale semble déterminée à le freiner.
Un autre paradoxe caractérise, cette fois, l’administration fiscale elle-même : alors qu’elle dénie à la sentence arbitrale en matière sociale le caractère d’un jugement, elle le reconnaît à toute autre sentence qui, en dehors de ce domaine, allouerait des indemnités. Celles-ci bénéficieront du traitement fiscal qui aurait été appliqué s’il s’était agi d’un jugement. Une logique difficile à suivre…
Mais comment dépasser ce blocage ? Le remède semble être une nécessaire sensibilisation de toutes les parties concernées à l’utilité de l’arbitrage. Mais cela n’est guère suffisant. C’est en démontrant que la sentence arbitrale valablement rendue vaut un jugement, et en convaincant les plus récalcitrants de la force qui s’y attache, que l’on peut espérer voir se développer le recours à l’arbitrage, actuellement freiné par le discrédit jeté sur lui, il faut bien le dire, par l’Administration fiscale. Pire, force est de constater que ce discrédit ne laisse pas indifférents les mêmes opérateurs économiques qui auraient à recourir à l’arbitrage pour résoudre des litiges à caractère commercial.
Ne l’oublions pas : la sentence arbitrale bénéficie des mêmes privilèges qu’un jugement et, dès lors que son exequatur est ordonnée, elle peut faire l’objet d’une exécution forcée. Précisons également que, dès qu’elle a été rendue, elle acquiert l’autorité de la chose jugée, relativement à la contestation qu’elle tranche. Le législateur français a d’ailleurs déjà posé ce principe à l’article 1 476 du nouveau CPC (article 5 du Décret n° 81-500 du 12 mai 1981).
Il est par ailleurs important de souligner que, tel un jugement, la sentence n’est pas opposable aux tiers (article 325 du CPC) mais que, comme un jugement, elle peut faire l’objet d’une tierce opposition (article 325 précité et article 1481 du nouveau CPC).
Dans le même ordre d’idées, il est utile de rappeler que, comme un juge de l’ordre judiciaire, l’arbitre doit être indépendant et impartial. Sa récusation est organisée pour des raisons assimilables à celles permettant de récuser un juge. C’est d’ailleurs ce principe qui est retenu dans le projet de Code de l’arbitrage. La jurisprudence française, quant à elle, a eu, à plusieurs reprises, à rappeler que, «dès acceptation de sa mission, il accède au statut de juge par l’effet du contrat d’investiture ; il possède les mêmes droits et doit respecter les mêmes devoirs qu’un juge».
Et ce n’est pas tout, car la responsabilité des arbitres est plus sereinement organisée que celle du juge : n’étant pas investis d’une fonction publique et ne pouvant, par la suite, engager la responsabilité de l’Etat énoncée par l’article 505 du Code de procédure civile… l’action en dommages-intérêts dirigée contre eux (les arbitres), à raison de l’accomplissement de leur mission, ne peut l’être que dans les conditions du droit commun (Cass. 29 juin 1960 D. 1960.262). L’article 313 du Code marocain vise l’un des cas de mise en jeu de la responsabilité des arbitres. C’est ainsi qu’ils ne peuvent renoncer à leur mission si leurs opérations sont commencées sous peine de dommages-intérêts au profit des parties, en réparation du préjudice ainsi causé par leur faute. Voici une sanction prévue pour une forme de déni de justice.
D’autres exemples encore, tels que la règle du contradictoire, le respect de la procédure judiciaire, sauf si les parties en sont autrement convenues (article 311 du CPC), le respect des conditions de forme exigées pour la validité de la sentence et d’autres, rapprochent l’arbitre du juge. Comment alors ne pas assimiler la sentence de l’un au jugement de l’autre ?
En prenant conscience de l’évidente réalité de cette assimilation, on ne peut que préférer le recours à l’arbitrage. Le Roi Mohammed VI, notamment dans sa lettre au Premier ministre du 9 janvier 2002, avait souligné la nécessité de poursuivre l’effort de modernisation de la justice, comme il a encouragé le recours à l’arbitrage comme autre mode de résolution des conflits.
C’est résolument dans cette double voie qu’il faut s’engager.